建设工程施工合同一旦被认定无效,其法律后果将直接影响当事人的合同预期及最终责任承担,特别是在工程造价和工程款的认定、工期索赔、质量索赔、违法所得处理和违约责任承担等方面造成重大影响。因此签订合同前应核实影响合同无效的相关情形,防止合同无效。影响合同无效的主要情形如下:
一、依法必须招投标的工程项目没有办理招投标手续或者中标无效。
《中华人民共和国招投标法》 第三条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。商品房、经济适用房的建设属于涉及公众安全的项目。
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国有资金占主导地位的建设项目必须公开招标,不能邀请招标。
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
律师建议:以上三大类工程项目必须招投标,没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。另外,应当强调的是,议标、自行招投标的,视为没有办理招投标手续。因为,议标和自行招标的中标人是发包人自己选定的,不是评标委员会选定的,无法保证招投标法规定的公开、公证和公平的三公原则。另外,必须招投标的工程项目施工到一半,双方解除了施工合同,发包方另找一个单位续建,续建也要招投标,没有办理招投标,合同也无效。
二、建设项目没有取得用地规划许可证、建设工程规划许可证,签订的施工合同无效
我们大家了解的违法建筑基本上分为两种,第一是用地违法,第二是建设违法。工程项目没有取得建设用地规划许可证的,就是用地违法;没有办理建设工程规划许可证,或者没有按照规划许可证进行建设的建筑物或者构筑物就是违法建筑。而建筑企业承揽的工程项目是否合法,是建筑企业经营活动风险评估的重要指标之一。但是,没有办理施工许可证的不影响合同效力。根据最高院的相关司法解释以及深圳市中级人民法院关于审理此类案件的相关精神和指导意见,实践中此类具体也是认为无效的。
没有取得建设用地规划许可证、没有取得建设工程规划许可证直接导致建设工程项目违法,也就无法取得施工许可证。依据《建筑法》规定,没有办理施工许可证,不能开工。擅自开工的,要勒令停工,罚款。
律师建议:必须强调的是,工程项目违法的,项目建成以后不能出售,法院也不能拍卖,所以,施工单位不能垫资施工。如果你垫资施工了,可能血本无归。因此,建筑企业承揽工程,首先要考察发包人是否取得了建设工程规划许可证,此事关系到施工合同的效力问题,关系到建筑企业的重大风险,一定要引起施工企业的重视。
三、承包人没有施工资质、借用资质签订的施工合同无效
根据2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》(2006年修改)和《建筑业企业资质等级标准》的相关规定,国建建设管理部门对建设工程的质量安全问题予以充分重视,因为建设工程的质量与否关系到公共利益和公众安全,因此,国家实行建筑市场的准入制度。建筑企业的资质,就是建筑企业进入建筑市场的通行证。
依据上述两个文件的规定,建筑企业应当先取得施工资质,在施工资质的范围内承揽建设工程,并签订建设工程施工合同。
建筑施工企业的资质分为三个序列:施工总承包序列、专业承包序列和劳务分包序列。总包合同和分包合同都必须在施工单位的资质范围内予以签订,否则没有资质、超出资质或借用他人资质,此类合同都是无效的。
另外应当强调的是,两个以上的施工企业共同承揽工程的以其中低资质的标准为准。
四、因违法分包、转包工程项目导致建设工程施工合同无效
《建设工程质量管理条例》第78条规定:“……本条例所称违法分包,是指下列行为:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
律师建议:在深圳市乃至全国,工程总包没有资质的情形已经都不再发生,但是上述第(一)项规定的情形确是现今房地产工程施工的常见现象,大部分体现于个人班组分包,无资质的公司分包,借用资质分包等。在日常司法实践中,法院的裁判方式是,虽然认定建设施工合同无效,但是已完成的工程若通过竣工验收,那么发包方应当参照合同单价结算工程款,整个合同的其他条款均不在采信。