一、建设工程施工合同履约风险
(一)风险提示
新冠肺炎疫情发生后,各地政府为有效防控疫情普遍采取了临时性应急行政管理措施,建筑施工工地多数停工,人员返岗和建筑材料生产、销售、运输受到诸多限制和影响,人工、材料、机械价格都面临上涨压力,施工企业在疫情发生前签订的建设工程施工合同,面临因不能正常履行而承担相应违约责任等风险。
(二)法律解读
《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第一百八十条规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条规定:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
第一百一十九条规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
根据以上法律规定,新冠肺炎疫情系突发公共卫生事件,政府为了保护公众健康采取了相应疫情防控措施,疫情防控具备不能预见、不能避免且不能克服的特征,在法律上可构成不可抗力因素,但在某一具体合同关系中,应根据合同目的和疫情防控对合同履行的影响程度、因果关系等综合认定。疫情发生前签订的建设工程施工合同,施工企业因执行政府采取的停工等疫情防控措施而无法施工,直接导致合理工期延误,可以不可抗力为由主张减轻、免除责任。除了工期延误以外,疫情防控还会导致建设工程施工合同履行对施工企业或者建设单位产生其他不利影响,如果继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,双方可根据公平原则协商分担损失或者变更、解除合同。
(三)应对建议
1.及时通知相关各方。因政府采取停工等疫情防控措施直接导致工期延误的,施工企业应按照合同约定的方式及时通知建设单位,以减轻可能给建设单位造成的损失。因施工人员返岗延迟等疫情相关原因将导致工期延误的,施工企业应按照合同约定及时向建设单位提出工期顺延申请,积极取得建设单位或者监理单位签证。涉及分包部分施工内容的,总承包企业应及时通知分包企业推迟复工,分包企业应采取适当措施防止损失扩大。
2.积极协商合理分担损失。因疫情防控导致的停工和工期延误相关损失,如停工期间必须支付的农民工工资、后期赶工费用等,合同有约定的从其约定,没有约定的根据公平原则,综合考虑损失大小和各方受益情况、风险承受能力、履约表现等因素,由建设单位和施工企业协商合理分担,协商时可参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)。因疫情防控导致人工、材料、机械价格发生超出正常市场风险范围的重大变化,合同对价格调整有约定的从其约定,合同没有约定的,可以依据《建设工程计价依据(2018版)》中有关价格风险分担的原则协商调整。
3.慎重提出解除合同要求。疫情防控虽然对合同履行有诸多不利影响,但是否具备解除合同的条件,要综合疫情影响力、当事人履行能力等因素确定。从目前情况看,可能多数建设工程施工合同并不具备相应解除条件,对虽受疫情影响但仍符合继续履行条件的合同,建设单位和施工企业都应继续履行。对具备合同解除条件的,也不提倡轻易解除合同,毕竟解除合同、重新缔约对当事人和社会来说都会增加成本,在全社会共同抗击疫情的危难时刻,建议各方以最大的诚意和善意团结互助、共克时艰。
二、施工企业复工后的易发风险
(一)风险提示
1.建筑施工现场管理人员和农民工全部或者部分返岗后,如发生有人罹患新冠肺炎的情况,可能导致施工现场全部人员被隔离而全面停工,产生施工合同履约风险。
2.为了弥补工期、价格等损失,有的施工企业复工后可能会盲目赶工期、降低安全生产条件或出现偷工减料问题,影响工程质量和安全生产,产生施工合同履约风险以及被行政处罚的风险。
3.施工企业在疫情防控期间复工的,应按照规定采取防控措施,如配置相关防护用品、加强现场封闭管理、改善人员居住条件、实施日常监测监控等,由此必然会产生一些费用,如对费用由谁承担没有约定或约定不明,可能导致合同纠纷。
(二)应对建议
1.合理安排复工计划。施工企业要严格执行当地政府发布的复工要求,充分评估自身情况和应对风险的能力,根据实际情况采取部分施工、机械施工部分优先安排、分阶段增加人员和施工量等措施,有计划、有准备的复工,保持安全、正常、稳定的生产经营。
2.建立疫情防控管理制度。施工企业应当建立疫情防控管理制度并报建设单位、监理单位和有关行政机关,更要按照制度落实措施。施工企业因落实疫情防控措施产生的费用可列入工程造价,如山东、浙江省住房和城乡建设厅《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》已明确“按照每人每天40元的标准计取”。对外地返岗施工人员需要隔离观察的,为满足隔离需要额外产生的住宿费、伙食费、管理费等费用明显超出上述标准的,由建设单位和施工企业协商解决。如复工后由于施工现场疫情防控不力再导致停工,施工企业需承担相应损失。
3.保证工程质量和安全生产。施工企业不得以疫情防控为由违反工程建设法律法规和强制性标准,不得降低安全生产条件和施工质量。受疫情影响已经产生工期延误的建设工程,建设单位和施工企业更要互相理解和支持,合理顺延工期和把握施工进度,确保工程质量符合标准。确需赶工的,要建立在建设单位承担相应增加费用和施工企业具备相应条件的基础上,不能牺牲工程质量安全和施工企业合法权益。
三、企业复工后的用工风险
(一)风险提示
疫情发生后,多数地方都采取了居住区封闭管理、道路交通管制、重点地区人员劝返、确诊患者隔离治疗、疑似人员医学观察、新进人员居家隔离等一系列措施,导致部分职工无法按时返岗。在此情形下,企业如擅自与职工解除劳动合同、终止劳动关系,或者扣发、停发工资,将违反相关法律和政策规定。施工企业、房地产开发企业、房地产经纪机构等都是用工较多的单位,需要高度关注这些风险。
(二)法律解读
传染病防治法第十六条第一款规定,任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。
第四十一条第二款规定:“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”
第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
根据以上法律规定,对于新冠肺炎患者或疑似感染者、密切接触者,以及因政府采取隔离等防控措施不能提供正常劳动的职工,企业不得有任何就业歧视。职工如因感染新冠肺炎治疗或执行政府采取的隔离措施而无法正常提供劳动,并不构成旷工,不属于劳动合同法第三十九条规定的严重违反用人单位规章制度的情形,企业不得据此与职工解除劳动关系。此外,在职工隔离、居家办公和企业停工停产等期间,并未免除企业支付工资或基本生活费的法定义务,企业应及时足额支付劳动报酬。
(三)应对建议
因疫情防控导致职工被隔离或限制出行的,企业在此期间不得以疫情防控措施导致职工无法复工为由解除劳动合同或终止劳动关系,并需继续履行工资支付义务。企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)、《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)、《浙江省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》(浙人社明电〔2020〕3号)等文件对疫情防控期间劳动关系处理有具体规定,企业应认真执行。
与建设工程相关的还有一种特殊情况,因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致疫情防控期间留守施工现场的农民工工资拖欠的,农民工有权向建设单位主张以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的工资。房地产开发企业应按照施工合同约定及时向施工企业支付工程款,并督促施工企业做好农民工工资支付工作。
四、企业参加诉讼活动的法律风险
(一)风险提示
疫情发生后,各级法院都及时采取了疫情防控措施,如关闭诉讼服务中心、证据交换中心和信访接待大厅,推迟开庭等活动。如有企业准备起诉、上诉、申请执行,或者有案件在审理、执行期间,存在法院不能及时登记立案、开庭审理、采取执行查控措施,以及诉讼时效中止、开庭方式变更、文书送达迟延等风险。而且,各地疫情严重程度和政府采取的防控措施不同,疫情相关因素并非都能认定为不可抗拒的事由,当事人申请顺延因此也并不一定都能得到支持。
(二)法律解读
民法总则第一百九十四条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(一)不可抗力……自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。”企业如因政府采取疫情防控措施等不可抗拒的事由导致无法以起诉方式行使请求权,且发生在诉讼时效期间的最后六个月内,可以主张适用诉讼时效中止的规定。
(三)应对建议
1.诉讼时效方面。企业债权请求权如处于诉讼时效期间的最后六个月内,可适用诉讼时效中止的规定,疫情防控期间仍然受到保护,期限得以顺延。但需要注意,其提出的不能行使请求权的理由是否能够成立,需要法院根据具体案情作出认定,为稳妥起见,建议在具备条件时尽快行使请求权。
2.上诉、执行期限方面。目前法律对上诉、执行期限没有可变性规定,企业即使没有复工或者因政府采取的交通管制等防控措施而无法到达法院,也应及时通过电话、微信、邮件等法院许可的方式提交上诉状、申请书。
3.疫情防控期间,企业无法开庭、预交诉讼费、举证或调取证据、不能履行生效判决等其他诉讼活动,均可向法院申请顺延期限。
4.企业可根据各地法院发布的指南,采用网上立案、网上调解、网上信访、电话、短信等方式进行相关诉讼、信访活动;需要提交诉讼、信访材料或者申请办理其他诉讼服务事项的,可通过移动微法院、诉讼服务网或者邮寄方式进行。
来源:登山工程法律